Et oui, les clauses d’arbitrage sont toujours utiles

C’est vrai, mon message manque de subtilité et demeure répétitif, mais ça ne le rend pas moins vrai. Il est fonctionnellement impossible pour une entreprise d’éliminer les risques de recours collectif, mais il est certes possible de les réduire de manière significative. Au cours des derniers mois, nous avons discuté des programmes de remboursement (voir nos billets ici: http://bit.ly/OpBKj1, ici: http://bit.ly/Pn4vvx et ici: http://bit.ly/RaaPg9), des manuels de directives et de politiques de la compagnie (voir ici: http://bit.ly/Md1XQk) et du rappel (voir ici: http://bit.ly/Md2stw). Ajoutons un vieux favori qui semblait passé mode: la clause d’arbitrage.

Oui, il est vrai que l’efficacité des clauses d’arbitrage pour éviter l’introduction d’un recours collectif a été grandement diminuée par l’amendement de la Loi sur la protection du consommateur suivant la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Dell, mais cela n’implique pas leur inutilité.

D’abord, hormis le contexte du droit de la consommation, ces clauses continuent d’avoir pleine application. Ensuite, même dans cette dernière sphère, ces clauses réduisent souvent la portée du recours proposé en réduisant la taille du groupe, ce qui est loin d’être banal.

Considérons à cet égard le contexte particulier des recours collectifs québécois, où les procureurs en demande doivent essentiellement prendre le risque afférent à la procédure collective et presque littéralement porter le recours sur leurs épaules. Dans la pratique cela implique qu’un recours doit avoir une certaine valeur potentielle pour être commercialement viable.

J’ouvre une paranthèse pour répondre dès maintenant aux commentaires que j’anticipe à ce sujet. D’abord, oui, il y a des avocats qui prennent et mènent des recours collectifs par conviction de principe. C’est tout à leur honneur. Ça vaut cependant pour une minorité de recours. Ensuite, ne prêchons pas par excès de vertue; je ne vois absolument rien d’incorrect à ce que les avocats en demande se concentrent sur les recours où ils obtiendront un retour positif sur leur investissement en temps et argent et je trouve les critiques formulées à cet égard déplacées (fin de ma paranthèse, je vous remet maintenant ma boîte à savon).

Or, les clauses d’arbitrage, même dans les litiges en droit de la consommation, excluent du groupe proposé les entreprises de 50 employés et moins, affectant ainsi substantiellement la valeur théorique du recours proposé. Il s’en suit une bien moins grande motivation à pousser ce recours de l’avant. À ce chapitre, je vous invite à lire la décision sur désistement récemment rendue dans 9085-4886 Québec inc. c. Amex Bank of Canada (2012 QCCS 3200) pour voir un excellent exemple de l’impact d’une clause d’arbitrage sur la viabilité d’un recours.

Selon moi, les clauses d’arbitrage pour réduire les risques de recours collectifs ne sont pas si passées date que ça…