Mieux que la clause de médiation et que la clause d’arbitrage: la clause de notification et de rencontre préalable!

Quelle est la clause de règlement de différend la mieux appropriée à ce contrat?

Est-ce une clause de médiation, une clause d’expertise, une clause d’évaluation, une clause d’arbitrage ou une combinaison de deux ou plusieurs d’entre elles?

C’est là une question à laquelle est confronté tout rédacteur d’une entente commerciale.

Il est extrêmement difficile, au moment de la rédaction d’un contrat (alors que l’on ne peut savoir la nature ni la portée d’un éventuel différend), de décider dès lors du meilleur mécanisme pour résoudre un possible différend entre les parties.

Certains différends se prêtent mieux à un arbitrage, d’autres à une médiation et d’autres encore à une expertise ou une évaluation…

À défaut de pouvoir faire un choix éclairé quant à la clause la plus appropriée de règlement de différend, plusieurs rédacteurs se résignent à n’en stipuler aucune.

Or, ne pas décider constitue quand même une décision. À défaut de clause de règlement de différend, tout différend prendra la voie judiciaire.

Y a-t-il une façon de résoudre ce noeud gordien?

Oui, il y en a une: la clause de notification et de rencontre préalable!

Plutôt que de savoir dès le moment où le contrat est conclu de la meilleure méthode de résoudre tout différend qui pourrait éventuellement en découler (ce qui est impossible à moins d’avoir une boule de cristal infaillible), cette clause propose aux parties la procédure préalable suivante lors de la survenance d’un différend:

1. La transmission préalable d’un avis écrit décrivant le différend et fournissant l’information nécessaire pour bien le comprendre;
2. L’obligation pour les parties, dans un court délai suivant un tel avis, de désigner chacune une personne ayant le pouvoir de négocier et de régler le différend;
3. L’obligation pour les représentants désignés par les parties, assistés ou non de leurs procureurs, de se rencontrer, encore une fois dans un court délai précisé dans l’entente, en présence, si ces représentants le désirent, d’une tierce personne neutre choisie par eux ou leurs procureurs, afin:

   1. De tenter de régler le différend, ou, si cette tentative s’avère infructueuse;
   2. De discuter de la méthode la plus appropriée pour y apporter une solution;

4. L’engagement des parties de n’entreprendre aucune procédure judiciaire avant la complétion de ces étapes, sauf, évidemment, pour les mesures provisionnelles ou interlocutoires jugées nécessaires pour préserver leurs droits (telles une saisie avant jugement, une requête en injonction provisoire ou interlocutoire ou une requête pour ordonnance de sauvegarde) et les procédures nécessaires pour prévenir l’écoulement d’un délai de prescription.

Un tel mécanisme, relativement simple, donne aux parties une chance réelle de prévenir une rupture trop rapide des communications et d’éviter que la situation ne dégénère trop rapidement, ce qui constitue autant d’obstacles à un règlement rapide d’un différend.

Par contre, ce mécanisme permet au rédacteur du contrat de ne pas avoir à se commettre dès le départ sur un mécanisme de règlement de différend qui pourrait s’avérer ne pas être approprié au moment où survient un différend.

Il s’agit donc là d’une piste de solution intéressante et pratique au dilemme posé par le choix d’une clause de règlement de différend au moment de la rédaction d’un contrat.

Si vous désirez avoir un modèle d’une telle clause, je vous invite à me contacter à l’adresse de courriel jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602 et il me fera plaisir de vous la transmettre.

Je demeure aussi en tout temps à votre service pour toute question ou tout commentaire.

Jean