Getting to We : Négocier la relation avant le contrat!

Plusieurs types de relations contractuelles et d’affaires (dont, parmi bien d’autres, celles de franchisage, de groupement, d’association, de partenariat, de distribution, de société, d’impartition ou entre actionnaires) présentent un défi important dès le moment de la rédaction et de la négociation du contrat à être conclu entre les parties.

En effet, il s’agit là de relations dont l’une des caractéristiques principales est de requérir, pour toute la durée du contrat (et parfois même après la fin de cette durée),  une collaboration active et continue des parties, laquelle est essentielle pour que leur entente puisse progresser et leur procurer, à moyen et long termes, les avantages souhaités.

Il s’agit donc là de relations qui, bien que nécessitant un contrat, se doivent de demeurer flexibles, dynamiques et adaptables.

Les modalités des ententes entre les parties à de tels contrats doivent donc pouvoir se modifier afin de permettre aux parties de continuer à œuvrer sans relâche, et de concert entre elles, à améliorer la qualité, l’efficacité et les avantages de leur collaboration et, ainsi, de faire face adéquatement aux changements de plus en plus rapides dans leurs marchés.

Encore plus, l’apport de chaque partie à une telle relation contractuelle de collaboration se doit d’évoluer dans le temps et la contribution, les idées, les innovations et les initiatives de chacune peuvent permettre d’améliorer grandement les retombées positives de l’entente initiale alors que, évidemment, une partie ne sera vraiment intéressée à contribuer à la relation ses idées, ses innovations et ses initiatives que si elle y trouve un certain avantage.

Or, comment rédiger un contrat qui soit vraiment dynamique, adaptable et modifiable pour tenir compte de l’évolution des relations d’affaires entre les parties contractantes?

De par sa nature même, un contrat stipule des droits, des obligations, des apports, des contreparties, des termes et des conditions qui, une fois le contrat signé, ne peuvent être modifiés que par un amendement au contrat ou un nouveau contrat.

Traditionnellement, des parties à des contrats de ce type ont tenté de contourner quelque peu cette difficulté en intégrant à leur contrat plusieurs références à un document externe (tels des termes et conditions, des règlements, des normes ou, encore, un manuel d’exploitation ou de référence) pouvant être modifié au gré de l’une des parties.

Cette façon de faire connaît cependant certaines limites, soulève des questions d’ordre légal sur son caractère exécutoire et est susceptible d’entraîner une certaine grogne chez une autre partie, surtout si des changements sont apportés sans que celle-ci n’ait été consultée, en cas de changements importants ou, encore, en cas de changements trop fréquents.

À tout le moins, elle n’incite certes pas à la collaboration puisque des changements peuvent être faits unilatéralement par l’une des parties au contrat (par exemple, le franchiseur, le client, etc.).

Existe-t-il un moyen de mieux concilier l’aspect dynamique et changeant d’une relation de collaboration continue avec le caractère statique d’un contrat?

Des recherches menées par des professeurs de l’Université du Tennessee offrent une toute nouvelle perspective pour ce type de relation fondée sur un contrat qui doit par contre demeurer dynamique et dont les avantages peuvent être grandement accrus si les parties y contribuent activement.

Ces résultats de ces recherches viennent tout juste d’être publiés par un livre : Getting to We : Negotiating Agreements for Highly Collaborative Relationships (Jeanette Nyden, Kate Vitasek and David Frydlinger, Plagrave MacMillan, Août 2013).

Ces chercheurs y proposent une toute nouvelle approche en trois volets aux fins de la mise en place d’une relation contractuelle de nature hautement collaborative : (a) établir les fondements d’une relation de confiance, (b) s’entendre sur une vision commune et partagée et (c) négocier les paramètres de la relation (notamment ceux selon lesquels les parties pourront, en cours de contrat, modifier leur entente afin d’y apporter les changements pertinents pour en améliorer l’efficacité, la pertinence et les avantages pour l’ensemble des parties), et ce, avant même de discuter des termes et conditions initiaux du contrat lui-même.

Fondamentalement, en négociant en premier lieu le but et le fonctionnement de la relation que les parties souhaitent avoir entre elles ainsi que les objectifs de leur collaboration, les parties jettent dès le départ les fondements d’une relation capable de se modifier dans le temps (selon certains paramètres clairement convenus) dans la perspective d’atteindre un objectif (aussi convenu dès le départ) au bénéfice mutuel de toutes les parties.

Il s’agit là d’un ouvrage à lire pour tout juriste, gestionnaire ou entrepreneur à la recherche d’outils pour améliorer la gestion de ses relations avec ses collaborateurs et partenaires ou de moyens pour établir, et maintenir, avec ceux-ci, un partenariat stratégique vraiment efficace et avantageux pour toutes les parties impliquées.

J’y reviendrai d’ailleurs dans un prochain billet.

Si vous avez quelque question ou commentaire, je vous invite à m’en faire part à l’adresse de courriel jhgagnon@jeanhgagnon.com ou par téléphone au 514.931.2602 et il me fera plaisir de vous répondre rapidement.

Jean