Marchés publics : Nouveau règlement en TI et changements aux règlements existants

En novembre dernier, le Secrétariat du Conseil du Trésor publiait un projet de règlement modifiant les trois règlements existants en matière de marchés publics (PRCA, PRCS, PRCC) [1]. Du même coup, il publiait un projet pour un tout nouveau règlement applicable (le PRCTI), celui-ci, en matière de technologies de l’information. Le 27 avril 2016, les versions finales des modifications des trois règlements (RCA, RCS, RCC) [2] et du règlement en TI (RCTI)[3] étaient publiées dans la Gazette officielle du Québec.

Ces modifications entreront en vigueur le 1er juin 2016.

Un bref rappel

Les principales modifications contenues dans le projet de règlement concernaient les points suivants :

• Transmission des soumissions par voie électronique (articles 9.2 PRCA, 9.2 PRCS, 9.2 PRCC, 14 PRCTI; 9.2 RCA, 9.2 RCS, 9.2 RCC, 12 RCTI);
• Retrait de certaines obligations en matière de regroupements d’achats (articles 5 PRCA, PRCS, PRCC; articles 5 RCA, RCS, RCC);
• Introduction des cas d’irrégularités remédiables (articles 7.0.1 PRCA, 7.0.1 PRCS, 7.0.1 PRCC et 9 PRCTI; 7.0.1 RCA, 7.0.1 RCS, 7.0.1 RCC, 11 RCTI);
• Possibilité de ne pas répondre aux demandes de précisions formulées moins de 24 heures avant la date et l’heure limites fixées pour la réception des soumissions (articles 9 PRCA, 9 PRCS, 9 PRCC et 12 PRCTI; 9 RCA, 9 RCS, 9 RCC, 11 RCTI);
• Rétroaction pour les soumissionnaires non retenus dans les appels d’offres impliquant une évaluation de la qualité (articles 26 PRCA, 28 PRCS, 32 PRCC, 33 PRCTI; 26 RCA, 28 RCS, 32 RCC, 32 RCTI);

En approvisionnement (incluant en approvisionnement de TI) :

• Rejet de la soumission en cas de non-conformité de l’ensemble des biens aux spécifications techniques ou d’échec des essais de conformité (articles 7 (5° et 6°) PRCA, 11 PRCTI; 7 (5°) RCA, 8 (6°) RCTI);
• Remplacement de la notion des coûts d’impact par la notion du coût total d’acquisition (articles 15.1.1 PRCA, 16 PRCTI ; 15.1.1 RCA, 15 RCTI);
• Processus imposé pour les essais de conformité (articles 12 PRCA, 27 PRCTI; 12 RCA, 26 RCTI);
• Possibilité pour un fournisseur, dans certaines circonstances, de remplacer un bien à contrat par un nouveau bien (articles 18.1 PRCA, 45 PRCTI; 18.1 RCA, 44 RCTI);

En services de TI :

• Adjudication possible suite à un dialogue compétitif (article 20 et suivants PRCTI; article 19 et suivants RCTI) ou en 2 étapes (article 19 PRCTI; article 18 RCTI).

Dans tous les contrats de TI :

• Évaluation de rendement obligatoire pour les contrats de 100 000$ et plus (article 80 PRCTI; article 79 RCTI).

Dans deux billets publiés le 18 novembre 2015 (cliquez ici et ici), nous faisions état de ces modifications. Hormis les modifications mentionnées ci-dessous, nous vous référons à ces billets.

Mouture finale

Les versions finales comportent plusieurs changements que nous analyserons dans ce billet.

Demande de précisions

Les quatre règlements prévoient dorénavant la possibilité de refuser de donner suite à une demande de précision d’un soumissionnaire formulée, non pas 24 heures avant (articles 9 PRCA, 9 PRCS, 9 PRCC et 12 PRCTI), mais bien 2 jours ouvrables avant la date et l’heure limites pour la réception des soumissions (articles 9 RCA, 9 RCS, 9 RCC, 11 RCTI). Cette formulation est à l’avantage des organismes publics et leur permettra d’éviter de devoir émettre des addendas à la dernière minute.

Transmission des soumissions par voie électronique

Vérification de l’intégrité : Le projet de règlement prévoyait que l’organisme public recevant une soumission par voie électronique devait s’assurer de l’intégrité de celle-ci. Le projet était cependant silencieux sur la manière de s’y prendre. La version finale des règlements précise que la vérification s’effectuera directement par l’entremise du système électronique d’appel d’offres (SEAO) (articles 7 (4°) RCA, 7 (4°) RCS, 7 (5°) RCC, 8 (4°) RCTI). Cette précision rassurera les organismes publics qui auraient pu s’inquiéter de ne pas savoir précisément comment vérifier l’intégrité des soumissions.

Transmissions papier et électronique : Le projet de règlement prévoyait que la transmission d’une même soumission par voie électronique et sur support papier était réputée être le dépôt de plusieurs soumissions, entraînant le rejet de toutes les soumissions. La version finale des quatre règlements reprend cet ajout (articles 7 RCA, 7 RCS, 7 RCC, 8 RCTI), mais prévoit une mesure transitoire : jusqu’au 31 mai 2019, les soumissionnaires pourront envoyer leurs soumissions des deux manières sans que leurs droits ne soient affectés (articles 25 à 27 Décret 292-2016 (approvisionnement), 18 à 20 Décret 293-2016 (services), 14-16 Décret 294-2016 (construction), 84-86 RCTI). La soumission papier ne sera toutefois considérée que s’il n’est pas possible de vérifier l’intégrité de la soumission transmise par voie électronique. Cette mesure atténuera les craintes quant aux bogues informatiques possibles et permettra certainement de faciliter l’adhésion à ce mode de transmission.

Irrégularités

Dans les projets de règlements, le législateur prévoyait la possibilité pour les soumissionnaires de remédier aux irrégularités dites remédiables. Les irrégularités visées étaient celles prévues au projet de règlement et celles identifiées dans les documents d’appels d’offres par l’organisme public (article 7.0.1 PRCA, 7.0.1 PRCS, 7.0.1 PRCC et 9 PRCTI). Dans la version finale des quatre règlements, on fait marche arrière quant cet ajout. Le seul cas retenu est celui de la soumission transmise par voie électronique dont l’intégrité n’a pu être constatée. On pourra remédier à cette irrégularité dans les 2 jours ouvrables suivant l’avis de défaut (articles 7.0.1 RCA, 7.0.1 RCS, 7.0.1 RCC, 9 RCTI). Pour toutes les autres irrégularités, les organismes publics devront continuer à se référer aux principes établis par la jurisprudence pour déterminer quelles sont les irrégularités considérées mineures pouvant être corrigées.

Conformité technique et essais techniques

Les projets du RCA et du RCTI prévoyaient qu’une soumission était non conforme, et devait donc être rejetée, dans le cas où l’ensemble des biens proposés ne respectait pas les spécifications techniques indiquées dans les documents d’appel d’offres ou échouait les essais de conformité (articles 7 (5° et 6°) PRCA, 11 PRCTI). Dans l’hypothèse d’un appel d’offres portant sur des lots ou sur une multitude de biens, cela aurait pu avoir pour conséquence de rejeter une soumission pour un ensemble de lots ou de biens dès lors qu’un seul bien n’était pas conforme. Les versions finales du RCA et du RCTI prévoient une approche moins drastique puisque le terme « ensemble » n’y figure plus (articles 7 (5°) RCA, 8 (6°) RCTI).

Application du RCTI

Le RCTI trouvera application dès lors qu’un contrat « vise l’acquisition de biens ou la prestation de services en matière de technologies de l’information lorsqu’il cherche, de façon prépondérante, à assurer ou à permettre des fonctions de traitement et de communication d’informations par des moyens électroniques, dont notamment leur collecte, leur transmission, leur affichage et leur stockage. » La notion de prépondérance est un ajout dans la version finale du règlement (article 1 RCTI) et semble remplacer le critère prévu dans le projet. Le projet prévoyait que le RCTI s’appliquerait lorsqu’un contrat visait l’acquisition de biens ou services en matière de TI « de façon principale au regard de la dépense estimée du contrat » (article 1 PRCTI).

Cette modification prend toute son importance dans le cas de biens qui ont des fonctions assimilées aux TI (transmettre ou afficher des données par exemple), mais qui ne sont qu’accessoires. Alors que l’ancienne version du règlement aurait assimilé ces biens à des biens TI, ce ne sera plus nécessairement le cas en vertu de la dernière finale.

Dialogue compétitif

La version finale du RCTI étend la possibilité de procéder par voie du dialogue compétitif aux contrats d’approvisionnement en TI (article 19 RCTI) alors que cela était réservé aux contrats de services dans le projet de règlement.

Aussi, dans la première mouture du règlement en TI, le déroulement du dialogue compétitif pouvait porter à confusion (article 20 et suivants PRCTI). Nous en avions d’ailleurs fait état dans notre billet sur le sujet. La version finale du RCTI retire toute ambiguïté et apporte quelques précisions concernant ce mode d’adjudication tout nouveau dans le paysage des appels d’offres québécois (articles 19-22 RCTI). Nous avons choisi d’en traiter dans un blogue distinct à paraître sous peu.

Fait important à noter, le paramètre K pourra atteindre 40% lors de l’évaluation des offres finales des soumissions selon l’annexe 2 (prix ajusté le plus bas).

* L’auteur souhaite remercier la contribution de M. Edilex, stagiaire en droit, à l’élaboration de la présente analyse.

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[1] Pour accéder au projet de règlement, cliquez ici.

[2] Pour accéder aux décrets concernant le Règlement sur certains contrats d’approvisionnement des organismes publics (RCA), cliquez ici ; le Règlement sur certains contrats de services des organismes publics (RCS), cliquez ici ; le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics (RCC), cliquez ici.

[3] Pour accéder au décret concernant le nouveau Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information, cliquez ici.