En mai 2023, nous avons publié un article qui présentait, sous le régime politique américain de Joe Biden, un projet de loi visant à interdire des clauses de non-concurrence dans un contexte d’emploi aux États-Unis. Alors que certains demeuraient sceptiques sur l’adoption du projet, voilà qu’un an plus tard, l’Autorité américaine de la concurrence (FTC) a voté et entériné la légalité du décret. L’interdiction doit entrer en vigueur 120 jours après sa publication au Journal officiel américain (Federal Register), soit vers le mois d’août ou septembre 2024[1].
Qu’arrivera-t-il aux clauses de non-concurrence déjà stipulées et liant les parties dans des contrats d’emploi ?
Ces clauses pourront rester valables, mais uniquement pour les cadres et les dirigeants qui sont déjà liés contractuellement avant l’entrée en vigueur du décret. La règle verra donc à invalider toutes autres clauses existantes. Et, de façon générale, aucun contrat d’emploi nouvellement signé après l’adoption du projet ne pourra légalement contenir des clauses de non-concurrence, ni même pour les cadres et dirigeants[2].
Est-ce qu’un employeur pourra néanmoins se protéger adéquatement ?
Il n’y a toutefois aucune interdiction d’utiliser les clauses de non-sollicitation ou de confidentialité. Il n’en demeure pas moins qu’une clause de non-concurrence peut englober du contenu qui, par exemple, pénalisent ou empêchent des employés de travailler. Il pourrait devenir plus difficile pour les employeurs de faire la part des choses. En effet, l’interdiction pour un employé d’être assujetti à une clause de non-concurrence est assez large. La définition de « workers » contenue dans ce décret est vague et inclut les entrepreneurs indépendants, externes, bénévoles, employés, etc. La seule véritable exception semble toucher les franchises par rapport à leurs franchisés et les « senior executive » (haute direction), ceux qui ont une rémunération d’au moins 151 164 USD, et qui exercent un pouvoir décisionnel sur les politiques de l’entreprise. Or, les « senior executive » représentent moins de 1 % des Américains[3]. De plus, la notion de rémunération n’est pas nécessairement facile à définir. Est-ce que cette notion comprend les bonus, les avantages sociaux, etc. ? Il est évident que plusieurs litiges sont à prévoir[4].
Dans ce contexte de changement, il existe en common law américaine une solution de substitution avec les clauses communément appelées « congé de jardinage »[5]. Selon ces clauses, l’employé est invité à s’absenter du travail pendant une période de préavis et, en contrepartie, l’employeur s’engage à lui payer, pendant cette période, son salaire ainsi que ses avantages sociaux, et ce, sans que l’employé ait à travailler. Et, pendant cette période, l’employeur renonce à poursuivre l’employé pour inexécution de son contrat de travail. Ces clauses peuvent pallier les clauses de non-concurrence, car, dans un contexte de licenciement, elles permettent aux employeurs de protéger leurs intérêts et assurent la sécurité financière des employés tout en limitant les litiges[6].
C’est à se demander si le Québec devrait légiférer également sur ce type de clause.
[1] https://www.bloomberg.com/news/newsletters/2024-04-23/bloomberg-evening-briefing-ftc-votes-to-ban-most-non-compete-clauses
[2] https://www.torys.com/our-latest-thinking/publications/2024/04/us-federal-trade-commission-issues-final-non-compete-rule
[3] https://www.cov.com/en/news-and-insights/insights/2024/04/ftc-issues-final-rule-purporting-to-ban-non-compete-clauses-with-us-workers
[4] https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes
[5] https://www.torys.com/our-latest-thinking/publications/2024/04/us-federal-trade-commission-issues-final-non-compete-rule
[6] https://www.canlii.org/fr/doctrine/doc/2016CanLIIDocs113#!fragment//BQCwhgziBcwMYgK4DsDWszIQewE4BUBTADwBdoByCgSgBpltTCIBFRQ3AT0otokLC4EbDtyp8BQkAGU8pAELcASgFEAMioBqAQQByAYRW1SYAEbRS2ONWpA
