Si je pouvais donner un thème général à mes billets pour ce blogue, ce serait sans aucun doute «attention aux automatismes». En effet, en matière de recours collectif, et ce particulièrement au stade de l’autorisation, bon nombre de décisions stratégiques doivent être prises. Celles-ci sont souvent lourdes de conséquences, de telle sorte que vous devriez vous méfier des pratiques automatiques.
La semaine dernière, nous discutions de la question constitutionnelle et des risques qui accompagnent la décision de soulever celle-ci au stade de l’autorisation. Cette semaine, je désire vous entretenir de l’interrogatoire du représentant.
Avant 2003, l’interrogatoire du représentant était justement presque un automatisme au stade de l’autorisation. C’était vrai parce que ce dernier devait produire un affidavit à l’appui de la requête en autorisation et qu’il était donc possible de l’interroger sur cet affidavit tout en contrôlant la transcription de cet interrogatoire. Le risque pour la partie intimée était donc pratiquement nul.
Comme on le sait, la situation est maintenant toute autre. Tout interrogatoire du représentant à l’autorisation doit être autorisé par la Cour et la transcription de celui-ci fait, règle générale, automatiquement partie du dossier de la Cour (ou cet interrogatoire a simplement lieu devant le juge saisi de l’autorisation). Le risque est maintenant élevé pour la partie intimée puisqu’elle court le risque de permettre au représentant de bonifier la preuve en demande ou de venir colmater des brèches dans le syllogisme juridique présenté par celle-ci. C’est sans mentionner le risque de tout interrogatoire pour lequel on n’a pas vraiment d’idée des réponses qui seront données par le témoin.
Quelles sont donc les circonstances dans lesquelles un tel interrogatoire est indiqué? Il en existe principalement deux.
D’abord lorsque l’on recherche à démontrer qu’il existe tout simplement trop de questions individuelles pour permettre l’autorisation du recours. Le risque en vaut alors la chandelle puisque l’on n’est pas tant intéressé à obtenir une réponse particulière, mais plutôt à démontrer que cette réponse varie invariablement de membre en membre. C’est généralement le cas des recours qui soulèvent des questions fondamentalement subjectives.
L’autre cas est celui où la partie intimée a de bonnes raisons de croire qu’elle peut contester avec succès la capacité du requérant à agir à titre de représentant. Un tel interrogatoire est alors une necessité puisque la jurisprudence nous enseigne qu’il est trop tard après l’autorisation pour contester cette qualité (voir Marcotte c. Banque de Montréal, 2006 QCCS 5497).
Comme je le disais, tellement de décisions stratégiques à prendre…
